Випробувальний термін: як не потрапити в пастку?
Аліна Лахтадир, керівниця групи HR аутсорсингу консалтингової компанії EBS
Випробувальний термін – певною мірою “буферний” проміжок часу, коли в роботодавця є час придивитись і визначитись – “to be, or not to be” подальшим довготривалим і взаємовигідним відносинам із новачком. Як правило, періоду в три місяці цілком достатньо, щоб зрозуміти, “who is who”, тому більшість роботодавців не відмовляються від цієї умови під час складання трудового договору. Та й навіть якщо завчасно стає зрозуміло, що працівник повністю виправдовує всі очікування або ж перевершує їх, роботодавець украй рідко вдається до скорочення терміну випробування достроково, залишаючи за собою цей важіль впливу.
Окрім так званого періоду “спостереження”, випробування дає можливість і певною мірою зекономити витрати підприємства на персонал. Адже не секрет, що поширеною є практика “загравання”, тобто встановлення на період терміну випробування посадового окладу меншого розміру, ніж початкові очікування працівника. Рівень заробітної плати в цей час може бути нижчим від основного, у середньому на 20 – 30 %. Власне, якщо про такі умови сторони домовилися до виходу на роботу – це законно. Пояснюється такий підхід тим, що новий працівник усіляко намагається сподобатись, викладається на максимум, проте все одно працює не на повну потужність та ще й потребує підвищеної уваги з боку керівника й колег.
Здавалося б, процедура звільнення за непроходження випробувального терміну є дещо спрощеною та цілком посильною для роботодавця, якщо працівник не виправдав сподівань. Проте не варто ставитись легковажно до оформлення випробування на всіх етапах – як під час прийняття на роботу і звільнення, так і під час взаємодії з працівником упродовж усього випробувального терміну. Тож, з’ясуймо покроково кожен етап, щоб не потрапити в пастки.
Пастка No 1 – Відсутність умови про термін випробування в кадрових документах
Умова щодо встановлення випробування під час прийняття на роботу має бути чітко зафіксована в усіх кадрових документах без винятку, а саме: у заяві працівника, трудовому договорі (у разі укладення його в письмовій формі), а також у наказі про прийняття на роботу. Відсутність бодай в одному документі інформації про встановлення терміну випробування ставить під сумнів те, що сторони домовились про таку умову. А отже, є підґрунтям для визнання нелегітимності випробувального терміну за потенційно можливого трудового спору. Особливо це стосується заяви, адже пам’ятаємо, що умову про випробування встановлюють лише за домовленістю сторін.
Пастка No 2 – Установлення невідповідності під час випробувального терміну
Завважте, що підставою для звільнення за результатами випробування може бути лише невідповідність працівника посаді, на яку його прийняли. Термін “невідповідність” означає, що підставою для звільнення не може бути факт порушення трудової дисципліни, як-от: порушення ПВТР, прогул, розкрадання майна, поява на роботі в нетверезому стані тощо. За такі порушення працівник може бути звільнений на підставі інших відповідних статей КЗпП України, а не за результатами випробування. Отже, для аргументованого доведення факту невідповідності займаній посаді роботодавець має завчасно подбати про належний документальний супровід упродовж усього випробувального терміну.
Перше, на що потрібно звернути увагу: відсутність посадової інструкції практично унеможливлює звільнення працівника на підставі п. 11 ст. 40 КЗпП – установлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування. Адже довести факт невідповідності працівника займаній посаді ви банально не зможете. Тож перший крок – розробіть посадову інструкцію для посади, на яку приймаєте працівника, з максимально чітким, вичерпним і прозорим переліком функціональних обов’язків. Обов’язково ознайомте з нею працівника під особистий підпис.
Копію надайте працівнику, а оригінал зберігайте в себе.
Не менш важливий документ під час установлення випробувального терміну – План / Програма / Завдання / Цілі на випробувальний термін. Але яку б назву ви не передбачили для цього документа, він 100 % стане в пригоді, якщо в процесі випробування щось піде не так і з працівником доведеться прощатись. На законодавчому рівні цей документ не є обов’язковим, але точно допоможе для аргументації, чому саме працівник виявився невідповідним займаній посаді.
Під час розроблення Цілей варто передбачити перелік доручень і завдань, які повинні бути виконані працівником протягом усього випробувального періоду, із зазначенням термінів їх виконання, фактичними результатами й коментарями безпосереднього керівника, який має поетапно ставити і контролювати виконання завдань, проводити оцінку та вирішувати подальшу долю працівника. Один екземпляр Цілей проходження випробувального терміну потрібно надати працівнику, інший – залишається в роботодавця. Звісно, обов’язковою є наявність письмового затвердження.
Будь-які факти невиконання чи неналежного виконання посадових обов’язків, зауваження та коментарі варто документувати впродовж усього терміну випробування. Оформлення невідповідностей радимо робити письмово, у вигляді Доповідної записки або ж Акта, де потрібно детально фіксувати всі виявлені недоліки в процесі роботи. Бажано, щоб таких доказів було декілька. Адже для звільнення у зв’язку з непроходженням випробувального терміну роботодавець має аргументовано довести підстави такого звільнення.
Не зайвим також буде попросити в працівника письмове пояснення причин, які призвели до невиконання / неналежного / несвоєчасного виконання ним його посадових обов’язків. Таке пояснення зазвичай оформлюють у вигляді Пояснювальної записки. Особливо це актуально в поточних умовах, адже перебування в укритті під час повітряних тривог, періодичні проблеми з громадським транспортом, часті вимкнення світла, а отже й відсутність інтернету та мобільного зв’язку, можуть бути враховані як поважні причини на користь працівника в разі судових суперечок.
І наостанок – для уникнення суб’єктивізму з боку безпосереднього керівника остаточне рішення про невідповідність працівника радимо ухвалювати колегіально, спеціальною комісією у складі щонайменше трьох осіб, дотичних до оцінки роботи працівника.
Випробувальний термін є важливим етапом у трудових відносинах, який дозволяє і працівнику, і роботодавцю зробити зважений вибір щодо подальшої співпраці. Так би мовити, “придивитись” один до одного. Важливо, щоб обидві сторони угоди добре розуміли свої права й обов’язки та мали чіткі очікування від випробувального терміну. Правильне сприйняття цього періоду на психологічному рівні дозволяє побудувати взаємну довіру, яка є ключовим елементом у подальшій ефективній та взаємовигідній співпраці. А коректне оформлення кадрової документації та відповідність законодавству дозволить виключити правові спори й конфлікти.
Пастка No 3 – Порушення в дотриманні термінів
Строк випробування під час прийняття на роботу не може перевищувати трьох місяців, а в окремих випадках, за погодженням із відповідним виборним органом первинної профспілкової організації, – шести місяців (ст. 27 КЗпП), у разі прийняття на роботу робітників – одного місяця. Відсутність такого погодження або відсутність профспілкової організації на підприємстві є тим фактором, який не дозволяє встановлювати шестимісячний строк випробування. Винятком може бути випробування в разі прийняття на державну службу, таке зауваження прописане в ст. 18 Закону No 3723-XII.
Якщо працівника в період випробування не було на роботі через тимчасову непрацездатність або з інших поважних причин, строк випробування може бути продовжено на відповідну кількість днів, протягом яких він був відсутній (ст. 27 КЗпП). Закон не передбачає, які саме причини належать до “інших поважних”, тому є підстави вважати, що власник має право визначити це на власний розсуд. До таких поважних причин, зокрема, належить і простій, адже під час простою працівник фактично не працював, тож і не виконував трудових обов’язків за посадою. Продовження строку випробування є правом роботодавця, а не його обов’язком. Таке продовження потрібно оформити наказом роботодавця, і письмово ознайомити з ним працівника.
Порядок обчислення строків визначено в ст. 241-1 КЗпП, згідно з якою строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо кінець строку, обчислюваного місяцями, припадає на такий місяць, що відповідного числа не має, то строк закінчується в останній день цього місяця. Отже, незалежно від кількості робочих днів згідно з графіком роботи працівника в періоді випробування тривалість випробування не може перевищувати одного місяця.
Відповідно до ст. 28 КЗпП, коли строк випробування закінчився, а працівник продовжує працювати, то він вважається таким, що пройшов випробування, і розірвання трудового договору допускається вже лише на загальних підставах. Тому візьміть до уваги: якщо останній день випробування припадає на вихідний день, відповідні розрахунки та оформлення звільнення потрібно зробити напередодні цього дня.
Роботодавець має право звільнити працівника до закінчення строку випробування, письмово попередивши його про це за три дні. У повідомленні повинні бути зазначені причини звільнення. Важливо пам’ятати, що вихідну допомогу працівнику в такому випадку не виплачують. Якщо працівник відмовляється поставити підпис, потрібно обов’язково скласти відповідний акт про відмову. Копію наказу про звільнення видають працівникові відповідно до ст. 47 КЗпП. До трудової книжки працівника на його прохання потрібно внести відповідний запис про звільнення.
Оскільки цей вид звільнення відбувається за ініціативою роботодавця, звільняти такого працівника під час хвороби чи відпустки заборонено законодавством.
Пастка No 4 – Установлення випробування певним категоріям працівників
Під час укладення трудового договору в період дії воєнного стану умова про випробування в разі прийняття на роботу може встановлюватися для будь-якої категорії працівників (ст. 2 Закону України “Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану” від 15.03.2022 р. No 2136-IX). Але за мирних часів є перелік категорій та випадків, коли встановлювати суворо заборонено.
Так, згідно зі ст. 26 КЗпП України термін випробування не встановлюють для:
- осіб, які не досягли 18 років;
- молодих робітників після закінчення професійних навчально-виховних закладів;
- молодих спеціалістів після закінчення вищих навчальних закладів;
- осіб, звільнених у запас із військової чи альтернативної (невійськової) служби;
- осіб з інвалідністю, направлених на роботу відповідно до рекомендації медико-соціальної експертизи;
- осіб, обраних на посаду;
- переможців конкурсного відбору на заміщення вакантної посади;
- осіб, які пройшли стажування під час прийняття на роботу з відривом від основної роботи;
- вагітних жінок;
- одиноких матерів, які мають дитину віком до 14 років або дитину з інвалідністю;
- осіб, з якими укладають строковий трудовий договір строком до дванадцяти місяців;
- осіб на тимчасові та сезонні роботи;
- внутрішньо переміщених осіб.
Випробування не встановлюють також у випадку прийняття на роботу в іншу місцевість і в разі переведення на роботу на інше підприємство, в установу, організацію та в інших випадках, якщо це передбачено законодавством.
Зупинімося детальніше на окремих категоріях працівників, які зазвичай є предметом сумнівів під час установлення випробувального терміну.
Особи з інвалідністю. Досить поширеною є думка, що особам з інвалідністю термін випробування встановлювати не можна. Це не так. Відповідно до ч. 3 ст. 26 КЗпП у разі приймання на роботу працівників з інвалідністю випробування не встановлюють, лише якщо вони направлені на роботу відповідно до рекомендації медико-соціальної експертизи. Тож, особам з інвалідністю, яких працевлаштовуємо самостійно, без спеціального направлення МСЕК, установити термін випробування на загальних підставах буде цілком правомірно.
Жінки, які мають дітей віком до 3 років (до 6 років). Завважте, що в ст. 26 КЗпП мова не йде про таку категорію, як жінки, які мають дітей віком до 3 років (до 6 років – ч. 6 ст. 179 КЗпП). Але зверніть увагу на той факт, що роботодавець має обмеження на звільнення цієї категорії, навіть якщо його не влаштовують трудові результати працівника. Відповідно до ст. 184 КЗпП звільнення вагітних жінок і жінок, які мають дітей віком до 3 років (до 6 років – ч. 6 ст. 179 КЗпП), одиноких матерів за наявності дитини віком до 14 років або дитини з інвалідністю з ініціативи власника або уповноваженого ним органу не допускається, крім випадків повної ліквідації підприємства, установи, організації, коли допускається звільнення з обов’язковим працевлаштуванням. Отже, доходимо такого висновку: якщо звільнити осіб, які належать до такої категорії, усе одно неможливо, то й застосовувати випробувальний термін сенсу немає.
Тимчасові та сезонні працівники. На сьогодні в Україні все ще залишаються чинними такі, дещо архаїчні, нормативно-правові акти: Указ Президії Верховної Ради СРСР “Про умови праці робітників і службовців, зайнятих на сезонних роботах” від 24.09.74 р. No 310-ІХ, у редакції від 04.04.1991 р., й Указ Президії Верховної Ради СРСР “Про умови праці тимчасових робітників і службовців” від 24.09.74 No 311-ІХ, у редакції від 04.04.1991 р.
Відповідно до норм Указу No 310 сезонними вважаються працівники, що виконують сезонні роботи – роботи, які внаслідок природних і кліматичних умов виконуються не весь рік, а протягом певного періоду (сезону), що не перевищує шести місяців. Перелік сезонних робіт наведений у Списку сезонних робіт і сезонних галузей, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України від 28.03.97 р. No 278, зі змінами.
Нормами Указу No 311 встановлено, що тимчасовими вважаються працівники, які прийняті на роботу на строк до двох місяців, а для заміщення тимчасово відсутніх працівників, за якими зберігається їх місце роботи (посада), – до чотирьох місяців. Тож, обидві ці категорії мають “імунітет” на встановлення терміну випробування в мирні часи.
Сумісники. Ще одна категорія працівників, які завжди в полі зору підвищеної уваги до себе в роботодавців, – це сумісники. Тут законодавство не передбачає обмежень – маємо право встановлювати випробування на загальних підставах, якщо, звісно, сумісник не належить до однієї з категорій, визначених ст. 26 КЗпП.
Працівники, які суміщають посади. А ось установити випробування за сумісною посадою неправомірно, адже роботодавець доручає працівнику виконувати додаткову роботу в основний час, без оформлення окремого трудового договору. До того ж випробування правомірно встановлювати лише в разі прийняття на роботу (ч. 1 ст. 26 КЗпП).
Пастка No 5 – Судові спори
І наостанок. Найнебезпечніша пастка – можливий судовий спір. У разі неправомірного розірвання трудового договору із зазначених вище підстав працівник має право оскаржити таке звільнення в порядку, встановленому ст. 232 КЗпП.
У разі визнання судом звільнення працівника незаконним роботодавець зобов’язаний відновити незаконно звільненого працівника на посаді й виплатити працівникові встановлений судом середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Якщо ж роботодавець і далі затримує відновлення на роботі такого співробітника, то судом виноситься рішення про виплату середнього заробітку за той час, коли роботодавець затримує виконання рішення про поновлення на роботі.
Випробувальний термін є важливим етапом у трудових відносинах, який дозволяє і працівнику, і роботодавцю зробити зважений вибір щодо подальшої співпраці. Так би мовити, “придивитись” один до одного. Важливо, щоб обидві сторони угоди добре розуміли свої права й обов’язки та мали чіткі очікування від випробувального терміну. Правильне сприйняття цього періоду на психологічному рівні дозволяє побудувати взаємну довіру, яка є ключовим елементом у подальшій ефективній та взаємовигідній співпраці. А коректне оформлення кадрової документації та відповідність законодавству дозволить виключити правові спори й конфлікти.
Бажаємо під час оформлення випробувального терміну отримати позитивний досвід обом сторонам: новачкам – успіхів у проходженні випробувального терміну, а роботодавцям – не потрапляти в пастки законодавства!