Корпоративне управління в товариствах з обмеженою відповідальністю: зміни й очікування

Змінами закріплений більш широкий перелік прав учасників юридичних осіб, зокрема й учасників ТОВ, порівняно з правами учасників, зазначеними у ст. 5 ЗУ “Про ТОВ”. Так, ст. 96-1 ЦКУ передбачено, що учасники юридичної особи мають право у порядку, встановленому установчим документом та законом:

1. брати участь в управлінні юридичною особою в порядку, визначеному установчим документом, крім випадків, установлених законом;
2. брати участь у розподілі прибутку юридичної особи й одержувати його частину (дивіденди), якщо така юридична особа має на меті одержання прибутку;
3. у випадках, передбачених законом й установчим документом, вийти з юридичної особи;
4. здійснити відчуження часток у статутному (складеному) капіталі товариства, цінних паперів, паїв та інших об’єктів цивільних прав, що засвідчують участь у юридичній особі, у порядку, встановленому законом;
5. одержувати інформацію про діяльність юридичної особи в порядку, встановленому установчим документом;
6. одержати частину майна юридичної особи у разі її ліквідації в порядку та випадках, передбачених законом, установчим документом (право на ліквідаційну квоту).

Учасники можуть також мати й інші права, установлені статутом і законом.

Особливості реалізації окремих прав учасників

Корпоративний договір

Змінами уточнені та доповнені окремі положення щодо корпоративного договору.

Корпоративним є договір, за яким учасники товариства зобов’язуються реалізовувати свої права та повноваження певним чином або утримуватися від їх реалізації. Його мають вчиняти у письмовій формі.

По-перше, законодавець чітко позиціонував статус сторін корпоративного договору. Відтепер товариство та треті особи можуть бути тільки додатковими сторонами договору, а отже, учасники товариства є його основними й обов’язковими сторонами.

По-друге, корпоративний договір може бути як оплатним, так і безоплатним (до 1 січня 2023 року – тільки безоплатним). Невідповідність корпоративного договору цим вимогам призводить до його нікчемності (ч. 1 ст. 7 ЗУ “Про ТОВ”).

По-третє, у ч. 7 ст. 7 ЗУ “Про ТОВ” закріплено право сторін корпоративного договору обрати право за умови дотримання положень Закону України “Про міжнародне приватне право”. Частина 1 ст. 5 згаданого закону визначає, що у випадках, передбачених законом, учасники (учасник) правовідносин можуть самостійно здійснювати вибір права, що підлягає застосуванню до змісту правових відносин. Зокрема, як передбачено ч. 2 ст. 46 Закону України “Про міжнародне приватне право”, сторони договору, за яким учасники (засновники, акціонери, члени) юридичної особи з іноземною участю зобов’язуються реалізовувати свої права та повноваження щодо такої юридичної особи певним чином або утримуватися від їх реалізації (корпоративний договір), можуть обрати право, що є застосовним до такого корпоративного договору.

Водночас слід зважати на те, що ч. 6 ст. 5 Закону України “Про міжнародне приватне право” закріплює обмеження – вибір права не здійснюють, якщо у правовідносинах відсутній іноземний елемент.

Інакше кажучи, сторони корпоративного договору можуть обрати право іноземної держави, яке регулюватиме відповідні відносини між ними, лише за умови наявності іноземного елемента, під яким варто розуміти ознаку, що характеризує приватноправові відносини та виявляється в одній або кількох із певних форм, зокрема хоча б один учасник правовідносин є громадянином України, який проживає за межами України, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юридичною особою.

Законом можуть бути встановлені обмеження для певних осіб щодо володіння корпоративними правами, а також умови та/або обмеження стосовно реалізації окремих корпоративних прав певними особами.

Право на участь в управлінні

Зокрема, новою ч. 3 ст. 97 ЦКУ передбачено, що до складу органів управління товариства не можуть бути обрані особи, визнані за рішенням суду винними у заподіяні збитків товариству своїми діями (бездіяльністю), якщо такі збитки виникли внаслідок порушення такою особою своїх обов’язків. Це обмеження застосовують протягом 3 років із дати виконання такого рішення суду.

Ми вважаємо, що застосування цієї норми на практиці може бути ускладнене через недостатню зрозумілість формулювань. Зокрема, використання в даному контексті терміна “виконання рішення суду” з великою вірогідністю зумовить питання, як же правильно визначити момент початку відрахування трирічного строку застосування такого обмеження. Якщо рішенням суду особа визнається винною у заподіянні товариству збитків і з неї стягують ці збитки, а також судові витрати, то чи буде правильним обчислення трирічного строку обмеження обрання такої особи до складу органів товариства тільки з дати повної сплати всіх присуджених судом збитків та витрат?

Інше питання – чи йде мова у цій нормі про одне й те саме товариство, якому особа заподіяла збитки внаслідок порушення своїх обов’язків і до органів управління якого має намір бути обраною? Чи можливе застосування цієї норми в ситуації, коли особу рішенням суду визнано винною у заподіянні збитків одному товариству, а обирається вона до органу управління іншого товариства? Напевно, відповідь формуватиметься судовою практикою.

Право на вихід із товариства

Змінами послаблені вимоги щодо реалізації права учасника на вихід із товариства. Якщо раніше учасник товариства, частка якого у статутному капіталі становила 50 або більше відсотків, міг вийти з товариства лише за згодою інших учасників, то відтепер статутом товариства може бути встановлено, що такий учасник може вийти з товариства і без згоди інших учасників. Відповідне положення включається до статуту товариства або виключається з нього одностайним рішенням загальних зборів учасників, у яких взяли участь усі учасники товариства (ч. 2 ст. 24 ЗУ “Про ТОВ”).

Права міноритарних учасників

Закон підвищив захист прав міноритарних учасників.

По-перше, знижено розмір частки, володіння якою дає право учасникам вимагати обов’язкового врахування їхніх пропозицій про включення питань до порядку денного загальних зборів учасників. Зокрема, відповідно до ч. 7 ст. 32 ЗУ “Про ТОВ” пропозиції учасника або учасників, які в сукупності володіють 5 або більше відсотками статутного капіталу товариства, підлягають обов’язковому включенню до порядку денного загальних зборів учасників. Таке питання вважається автоматично включеним до порядку денного зборів. Проте розмір сукупної частки, яка дає право учасникам вимагати проведення аудиту фінансової звітності товариства із залученням аудитора (аудиторської фірми), залишився без змін на рівні 10 і більше відсотків статутного капіталу товариства (ч. 1 ст. 41 ЗУ “Про ТОВ”).

По-друге, знижений розмір частки, володіння якою дає право не лише учаснику, але й учасникам, якому (яким) сукупно належить 5 і більше відсотків статутного капіталу товариства, подати в інтересах такого товариства позов про відшкодування збитків, заподіяних юридичній особі її посадовою особою (ч. 1 ст. 54 Господарського процесуального кодексу України, далі – ГПК України). А також скасовано будь-які обмеження щодо розміру частки учасника, який вправі до закінчення підготовчого засідання у справі приєднатися до поданого позову шляхом подання до суду відповідної заяви, після чого він набуває таких самих процесуальних прав та обов’язків, як і учасник, що подав позов (ч. 3 ст. 54 ГПК України). Раніше приєднатися до поданого позову міг лише учасник, якому належало 10 і більше відсотків статутного капіталу товариства.

Щодо відшкодування судових витрат, понесених учасником (учасниками) ТОВ у зв’язку з поданням позову в інтересах такого товариства про відшкодування збитків, заподіяних товариству його посадовими особами, то підхід, закріплений у ч. 10 ст. 129 ГПК України, залишився без змін – на користь учасників, які подали позов в інтересах юридичної особи, судові витрати підлягають стягненню, тільки якщо витрати можуть бути стягнуті на користь юридичної особи, в інтересах якої подано позов.

Завважимо: на відміну від учасників ТОВ, для акціонерів АТ зміни виявилися більш лояльними, оскільки в абз. 2 ч. 10 ст. 129 ГПК України встановлено правило, згідно з яким, якщо інше не передбачено статутом акціонерного товариства, судові витрати, понесені акціонером (акціонерами) у зв’язку з поданням позову в інтересах такого акціонерного товариства про відшкодування збитків, заподіяних його посадовими особами, відшкодовуються таким товариством незалежно від результатів розгляду справи у суді.

Особливості звернення стягнення на частку

Зміни деталізують також процедуру звернення стягнення на частку учасника товариства.

Відтепер звернути стягнення на частку можна буде не лише на виконання виконавчого документа про стягнення з учасника грошових коштів або на підставі виконавчого документа про звернення стягнення на частку боржника чи майнового поручителя, яка передана у заставу в забезпечення власного зобов’язання або зобов’язання іншої особи, але й відповідно до способу позасудового звернення стягнення на частку, що передбачений договором застави та відповідає позасудовим способам звернення стягнення, установленим Законом України “Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень” (ч. 1 ст. 22 ЗУ “Про ТОВ”).

Таким чином, можливості захисту й більш ефективної реалізації прав заставодержателей буде розширено.

Облікова система часток товариств

Змінами, що вносяться ЗУ “Про АТ”, запроваджують можливість обліку часток ТОВ в обліковій системі часток, що вестиме Центральний депозитарій цінних паперів (далі – Центральний депозитарій). Відповідні положення Закону України “Про депозитарну систему України” наберуть чинності з 1 січня 2024 року. Однак пов’язані із цим зміни до ЗУ “Про ТОВ”, Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб – підприємців та громадських формувань” набирають чинності з 1 січня 2023 року, а тому їх доцільно врахувати в діяльності ТОВ уже в 2023 році.

Облікова система часток товариств з обмеженою відповідальністю та товариств із додатковою відповідальністю (далі – облікова система часток) – це сукупність інформації, записів про частки товариств з обмеженою відповідальністю та товариств із додатковою відповідальністю (вид, номінальна вартість і кількість, обмеження обігу тощо) на рахунках власників таких часток, інформації про товариство, про власників часток, про обмеження прав власників, про осіб, уповноважених власниками (управителів, заставодержателів, інших осіб, наділених відповідними правами щодо часток), а також іншої передбаченої законодавством інформації.

В обліковій системі часток фіксуватимуть факти набуття і припинення прав на частки, обмеження прав на частки. Відомості щодо права власності на частку товариства або його обмеження, унесені до облікової системи часток, вважатимуться достовірними та можуть бути використані у спорі з третьою особою. Облік часток ТОВ здійснюватиметься Центральним депозитарієм виключно в електронному вигляді після прийняття засновниками або учасниками товариства відповідного рішення в порядку, встановленому ЗУ “Про ТОВ”.

Відомості про облік часток товариства в обліковій системі часток відтепер мають входити до статутів товариств (п. 4 ч. 5 ст. 11 ЗУ “Про ТОВ”).

Як передбачено п. 14 ч. 2 ст. 30 ЗУ “Про ТОВ”, прийняття рішення щодо обліку або припинення обліку часток товариства в обліковій системі часток належить до виключної компетенції загальних зборів учасників ТОВ. Такі рішення приймаються одностайно всіма учасниками товариства, які мають право голосу з відповідних питань (ч. 3 ст. 34 ЗУ “Про ТОВ”).

На підставі прийнятого рішення між товариством та Центральним депозитарієм укладається відповідний договір, після чого Центральний депозитарій подає до Міністерства юстиції України в електронній формі заяву про державну реєстрацію відомостей щодо обліку часток ТОВ в обліковій системі часток, згідно з якою здійснюють державну реєстрацію включення до Єдиного державного реєстру (далі – ЄДР) відомостей про дату початку обліку часток товариства в обліковій системі часток з одночасним виключенням із ЄДР відомостей про перелік учасників відповідного товариства.

Надалі інформація про власників часток товариства розкривається Центральним депозитарієм у строки, порядку та за формою, які встановлює Національна комісія з цінних паперів та фондового ринку (далі – Комісія). Дана інформація обов’язково має містити відомості про розмір пакета такого власника із зазначенням відсотка, кількості належних такому власнику часток та відомості про власника із зазначенням його імені (найменування) та коду/номера.

У разі прийняття учасниками товариства рішення про припинення обліку часток в обліковій системі часток Центральний депозитарій повідомляє Міністерство юстиції України, яке забезпечує державну реєстрацію відомостей щодо припинення обліку часток ТОВ в обліковій системі часток з одночасним включенням до ЄДР відомостей про учасників відповідного товариства станом на дату припинення обліку часток в обліковій системі часток.

Товариство, облік часток якого відбувається в обліковій системі часток, може здійснювати виплату дивідендів через таку облікову систему часток, а також проводити загальні збори учасників із застосуванням засобів електронних комунікацій через таку систему.

Система обліку часток товариств передбачає можливість відкриття рахунків умовного зберігання (ескроу) часток товариства, що дозволить забезпечити гарантоване внесення змін до облікової системи часток змін щодо права власності на таку частку іншої особи, зазначеної володільцем рахунка ескроу, у разі настання підстав, передбачених договором рахунка умовного зберігання (ескроу) часток товариства. Це підвищить гарантії кредиторів, права вимоги яких забезпечуються заставою прав на частку ТОВ, і надасть можливості розширити застосування такого виду забезпечення в господарському обороті.

На підставі аналізу наведених вище змін можна дійти висновку, зокрема, що запроваджувана система обліку часток товариств: (і) досить схожа до нині діючої системи депозитарного обліку цінних паперів, але її застосовуватимуть у добровільному порядку за одностайним рішенням учасників товариства; (іі) забезпечує централізований облік прав власності на частки та їх обмежень та запроваджує презумпцію достовірності відомостей про права власності на частки та їх обмеження у відносинах із третіми особами; (ііі) дозволяє легально вилучити з ЄДР, відомості з якого є відкритими й загальнодоступними, дані про учасників ТОВ, перенісши їх до облікової системи часток Центрального депозитарію; (іv) надає ТОВ можливість виплачувати дивіденди та проводити загальні збори учасників із застосуванням засобів електронних комунікацій через облікову систему часток; (v) розширить можливості застосування застави прав на частку в товаристві та підвищить гарантії реалізації прав заставодержателів.

Підзаконні нормативно-правові акти, які визначають, зокрема, вимоги до переліку документів, що подаються товариством до Центрального депозитарію, порядок виплати дивідендів через облікову систему часток, порядок проведення загальних зборів учасників із застосуванням засобів електронних комунікацій через облікову систему часток, порядок відкриття та функціонування рахунка ескроу, порядок та строки розкриття Центральним депозитарієм інформації про власників часток товариства, мають бути прийняті Комісією у тримісячний строк із дня набрання чинності ЗУ “Про АТ”, тобто до 31 березня 2023 року.

Органи управління товариством

Перелік органів товариства, закріплений у ст. 28 ЗУ “Про ТОВ”, залишився без змін. Це – загальні збори учасників, наглядова рада (у разі утворення) та виконавчий орган. Однак дещо змінилися підходи до їх формування та розмежування компетенцій.

Загальні збори учасників

Порядок скликання річних загальних зборів учасників доповнено вказівкою на їх обов’язкове скликання щороку протягом 6 місяців наступного за звітним року, якщо інше не встановлено законом. Також дещо обмежено компетенцію загальних зборів учасників. Відтепер вони можуть вирішувати не всі “будь-які питання” діяльності товариства, а будь-які питання, крім питань, віднесених до виключної компетенції інших органів товариства законом або статутом товариства (ч. 1 ст. 30 ЗУ “Про ТОВ”).

Наглядова рада

Законодавче регулювання можливості утворення наглядової ради в разі наявності відповідних положень у статуті ТОВ, а також основна функція наглядової ради – контроль і регулювання діяльності виконавчого органу товариства – залишилися без змін. Однак відтепер у разі утворення наглядової ради до її складу можуть бути обрані незалежні члени (ч. 3 ст. 39-1 ЗУ “Про ТОВ”).

Виконавчий орган

Згідно зі ст. 39 ЗУ “Про ТОВ” виконавчий орган товариства є одноосібним або статутом може бути встановлено, що виконавчий орган товариства є колегіальним. Назвою колегіального виконавчого органу є “дирекція”, а його голови – “генеральний директор”, якщо статутом не передбачені інші назви. У разі якщо товариство утворює колегіальний виконавчий орган, то відтепер до його складу можна обирати виконавчих та невиконавчих директорів.

Невиконавчий член колегіального виконавчого органу – ради директорів (далі – невиконавчий директор) – це фізична особа, яка обрана членом ради директорів товариства та здійснює функції нагляду, управління ризиками і контролю за діяльністю товариства та виконавчих директорів. Невиконавчий директор не має права втручатися у поточну діяльність товариства в інший спосіб, ніж брати участь у прийнятті рішень радою директорів або комітетом (у разі утворення) (ч. 5 ст. 39-1 ЗУ “Про ТОВ”).

Зважаючи на визначення поняття невиконавчого директора та враховуючи компетенцію виконавчого органу товариства, можна дійти висновку, що виконавчий директор – це фізична особа, яка обрана членом ради директорів товариства та здійснює функції управління поточною діяльністю товариства.

І з невиконавчими, і з виконавчими директорами може бути укладено цивільно-правовий договір або трудовий договір (контракт).

Невиконавчий директор може бути незалежним членом такого виконавчого органу.

Незалежні члени органів товариства

Вимоги до незалежного члена органу товариства передбачені ч. 1, ч. 2 ст. 39-1 ЗУ “Про ТОВ”. Ним може бути фізична особа, (і) яка відповідає вимогам, установленим ст. 67 ЗУ “Про АТ”, (іі) на яку не здійснюють будь-якого впливу інші особи у процесі прийняття рішень під час виконання нею своїх обов’язків, (ііі) яка відповідає додатковим вимогам, що можуть бути встановлені статутом товариства.

Стаття 67 ЗУ “Про АТ” визначає підстави для припинення повноважень членів ради директорів АТ, пов’язані з настанням певних негативних обставин (порушенням установлених вимог). У результаті їх аналізу можна сформулювати вимоги, яким повинен відповідати з огляду на відсильну норму ст. 39-1 ЗУ “Про ТОВ” незалежний член органу товариства, зокрема:

– не бути засудженим до покарання, що виключає можливість виконання обов’язків члена органу товариства;

– щодо нього не повинно бути винесене рішення суду, за яким його визнано винним у порушенні вимог ст. 89 ЗУ “Про АТ” щодо обов’язку діяти в інтересах товариства, добросовісно, з розумним ступенем обачності, професійності та старанності, уникати конфлікту інтересів, утримуватися від прийняття вигід (благ) від третіх осіб, повідомляти про заінтересованість тощо;

– не бути недієздатним, обмежено дієздатним, не бути оголошеним безвісно відсутнім, померлим;

– не бути посадовою особою іншого суб’єкта господарювання, що здійснює діяльність у сфері діяльності товариства, якщо інше не передбачено статутом.

У разі якщо протягом строку своїх повноважень невиконавчий директор, незалежний директор перестає відповідати вимогам ст. 39-1 ЗУ “Про ТОВ”, він повинен одразу скласти свої повноваження. Ігнорування цього обов’язку є підставою для розірвання товариством договору (контракту) з таким членом органу товариства без виплати компенсації (ч. 7, ч. 8 ст. 39-1 ЗУ “Про ТОВ”).

Отже, для товариств на законодавчому рівні передбачено можливість за їх рішеннями обирати до наглядової ради (у разі її утворення) незалежних членів (за аналогією з акціонерними товариствами) й обирати до колегіального виконавчого органу виконавчих та невиконавчих директорів; при цьому функцією останніх є нагляд, управління ризиками та контроль за діяльністю товариства й виконавчих директорів.

Ліквідаційна процедура

Також доцільно взяти до уваги деякі спрощення, які вносять до ліквідаційної процедури юридичних осіб, зокрема й товариств. Відтепер проміжний ліквідаційний баланс та ліквідаційний баланс затверджує ліквідаційна комісія (ліквідатор), а не загальні збори учасників (ч. 8, ч. 11 ст. 111 ЦКУ).

Джерело: ЮРИСТ & ЗАКОН – Компетентна думка